Entschädigung für Unternehmen bei coronabedingter Schließung

An dieser Stelle werden nicht die Ansprüche aus von den Ländern und dem Bund beschlossenen Hilfs– und Entschädigungsmaßnahmen beleuchtet. Informationen dazu auf www.aga.de/corona

Zusammenfassung

Die Anordnung der Schließung der Geschäftslokale durch Rechtsverordnungen der Bundesländer führt nach der hier vertretenen Auffassung nicht zu Entschädigungsansprüchen der Unternehmen nach dem IfSG.

Ein Anspruch auf Entschädigung besteht aber aus dem Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs bzw. des enteignenden Eingriffs. Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich bei der Rechtsverordnung der Länder um einen enteignungsgleichen Eingriff, weil die Betriebsschließung nicht durch das IfSG gedeckt ist. Dies mag aber dahinstehen, weil es für den Anspruch auf Entschädigung keine Bedeutung hat, aus welchem der Rechtsinstitute er gegeben ist.

Aufgrund der Sozialbindung des Eigentums gemäß Art. 14 Abs. 2 GG wird eine Entschädigung allerdings voraussichtlich nicht vom ersten Tag an zu zahlen sein. Der Zeitraum der Schließungen, der durch Sozialbindung entschädigungslos sein könnte, wird voraussichtlich typisierend nach Branchen zu bestimmen sein.

Um die Ansprüche zu wahren, dürfte die Einleitung eines Hauptsacheverfahrens vor den Verwaltungsgerichten zur Abwehr der Betriebsschließungen keinen Einfluss auf den Anspruch auf eine Entschädigung haben. In Abhängigkeit der bisher bereits von Verwaltungsgerichten entschiedenen Eilverfahren könnte aber noch ein Eilverfahren erforderlich sein, um den Anspruch nicht zu gefährden.

Im Einzelnen:

IfSG

Das IfSG sieht in den §§ 56 und 65 Entschädigungen vor.

Die Entschädigung gemäß § 65 IfSG wird gewährt bei Maßnahmen nach den §§ 16 und 17 des IfSG. Diese Vorschriften beziehen sich insbesondere auf Gegenstände, zu denen auch Tiere gehören, die mit Krankheitserregern behaftet sind. Entschädigung wird hier also insbesondere gezahlt für die Vernichtung, Beschädigung oder sonstige wesentliche Wertminderung der Gegenstände. Dies ist im Rahmen der Coronakrise bisher jedoch nicht relevant gewesen. Die Verordnung der Länder beziehen sich daher auch nicht auf die §§ 16 und 17 IfSG.

Die Verordnungen zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus der Länder beziehen sich in der Regel auf § 32 IfSG. Dort ist bestimmt, dass sie ermächtigt sind, Rechtsverordnungen für Maßnahmen gemäß den §§ 28 bis 31 IfSG zu erlassen. Die §§ 29 bis31 IfSG betreffen dabei regelmäßig Maßnahmen gegen natürliche Personen, die mit Blick auf eine mögliche Infizierung unter Beobachtung gestellt, in Quarantäne geschickt oder mit einem beruflichen Tätigkeitsverbot belegt werden.

Relevant für eine mögliche Entschädigung der Unternehmen ist daher lediglich § 28 i.V.m. § 56 IfSG.

§ 28 Abs. 1 S. 1 IfSG legt fest, dass natürliche Personen insbesondere den zuvor angeführten Maßnahmen nach den §§ 29 bis 31 IfSG unterworfen werden können. Erst im 2. Satz  wird geregelt:

„Unter den Voraussetzungen von Satz 1 kann die zuständige Behörde Veranstaltung oder sonstige Ansammlung von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in
§ 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen.“

Es ist durchaus fraglich, ob dieser Wortlaut die Schließung von Geschäftslokalen überhaupt deckt. Zwar könnte argumentiert werden, dass Geschäftslokale unter „sonstige Ansammlungen von Menschen“ einzuordnen sind, dann wäre aber wohl nur die Ansammlung als solche zu beschränken oder zu verbieten, nicht aber zu verfügen, das Geschäftslokal zu schließen. Dies kann daraus gefolgert werden, dass in dem Text ausdrücklich das Schließen von Badeanstalten und Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von § 33 IfSG geregelt ist. Umfasste die Beschränkung oder das Verbot von Ansammlungen von Menschen das Schließen von Geschäftslokalen, also Räumlichkeiten für den Zugang von Menschen, wäre die gesonderte Regelung für Badeanstalten und Gemeinschaftseinrichtungen überflüssig. Dem Gesetzgeber kann aber nicht unterstellt werden, überflüssige Bestimmungen zu erlassen.

Würde die hier vertretene Auffassung geteilt, wären die Verordnungen der Länder rechtswidrig soweit sie die Schließung von Geschäftslokalen verfügen, weil es keine Rechtsgrundlage dafür gäbe. Eine Entschädigung nach § 56 IfSG käme dann keinesfalls nicht in Betracht.

Wird die hier vertretene Auffassung nicht geteilt und folglich die Rechtsverordnungen der Länder insoweit für rechtmäßig erachtet, besteht grundsätzlich ein Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG. Leistungen nach § 56 IfSG sind dem Wortlaut nach durchgängig davon abhängig, dass natürlichen Personen, die als Ausscheider, ansteckungsverdächtiger, krankheitsverdächtiger oder als sonstiger Träger von Krankheitserregern in Betracht kommen, die Ausübung ihres Berufes untersagt wurde oder sie aufgrund der Schließung von Betreuungseinrichtungen für Kinder bzw. von Schulen aufgrund der erforderlichen Betreuung ihrer Kinder die Berufstätigkeit nicht ausüben konnten.

Die Entschädigung ist bei Arbeitnehmern gemäß § 56 Abs. 5 IfSG vom Arbeitgeber für längstens 6 Wochen auszuzahlen. Der Arbeitgeber erhält danach auf Antrag die ausgezahlten Beträge von der zuständigen Behörde erstattet. Diese Anträge sind gemäß § 56 Abs. 11 IfSG innerhalb von 3 Monaten nach Einstellung der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer bei der in dem jeweiligen Bundesland zuständigen Behörde zu stellen.

Die Chance, dass die Gerichte § 56 IfSG dahin erweitert auslegen, dass auch Verdienstausfälle aufgrund der Anordnung der Schließung von Geschäftslokalen erfasst sind, ist als außerordentlich gering anzusehen. Sofern eine solche Möglichkeit überhaupt angenommen werden kann, wäre dies wohl nur mit einer Verknüpfung zu § 28 IfSG dahin möglich, dass bereits die Zulässigkeit der Schließung von Geschäftslokalen als erweiternde Auslegung des § 28 IfSG anzusehen wäre. Dann wäre eine entsprechende erweiternde Auslegung des §§ 56 IfSG sozusagen eine Folgewirkung.

Sofern trotz der geringen Wahrscheinlichkeit der Versuch, auf diesem Wege eine Entschädigung zu erlangen, unternommen werden soll, wäre ein entsprechender Antrag an die für das betroffene Geschäftslokal zuständige Behörde innerhalb der Dreimonatsfrist seit Schließung des Geschäftslokals zu stellen.

Mit Blick auf das IfSG bleibt zusammenfassend festzustellen, dass es fraglich ist, ob es eine rechtliche Grundlage für eine Rechtsverordnung der Länder bietet, mit denen Geschäftslokale geschlossen werden. Ferner ist festzustellen, dass nach dem Wortlaut eine Entschädigung von Unternehmen gem. § 56 IfSG, für deren Geschäftslokale die Schließung angeordnet wurde, mit höchster Wahrscheinlichkeit nicht zu erlangen ist.

Entschädigung wegen enteignungsgleichem bzw. enteignendem Eingriff

Die Anordnung der Schließung von Geschäftslokalen durch die Rechtsverordnungen der Länder ist zugleich ein Eingriff in die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG und in das durch Art. 14 GG geschützte Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

Die Berufsausübung kann nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vom Gesetzgeber inhaltlich ausgestaltet werden, ohne dass dadurch per se unzulässig in die Berufsfreiheit eingegriffen würde. Das Bundesverfassungsgericht sieht in Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG keinen Gesetzesvorbehalt im Sinne des Art. 19 GG, sondern lediglich einen Regelungsvorbehalt. Daraus folgend darf das IfSG die Berufsfreiheit, zu der auch die Berufsausübungsfreiheit gehört, einschränken, ohne darauf hinzuweisen.

Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit aus Gründen des Gemeinwohls sind grundsätzlich zulässig. Ob einer Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit aus Gründen, die nicht in der Ausübung des Berufs selbst bzw. der ihn ausübenden Personen liegen, sondern in dem abstrakten Risiko des Gemeinwohls, dass sich in dem Betrieb Personen treffen könnten, die infiziert sind und so andere anstecken könnten, zulässig ist, soll hier zunächst nicht weiter problematisiert werden. Es dürfte allerdings als sicher anzusehen sein, dass auch insoweit der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt werden muss. Mit zunehmender Dauer des Verbots der Berufsausübung könnte sich diese von einer anfänglich zulässigen zu einer unzulässigen Maßnahme wandeln.

Das dauerhafte Verbot einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, der nicht aus sich heraus eine Gefahr für die Allgemeinheit darstellt, zu betreiben, dürfte als Enteignung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG anzusehen seien. Dies mag auch dann der Fall sein, wenn das Verbot für eine Dauer angelegt ist, die dem Betrieb die wirtschaftliche Geschäftsgrundlage entzieht, er also z.B. durch Insolvenz untergeht.

Das IfSG und die Rechtsverordnungen der Länder sind allerdings nicht auf eine Enteignung ausgerichtet. Sie haben lediglich eine vergleichbare Wirkung. Weder das IfSG noch die Rechtsverordnungen der Länder dürften darüber hinaus als Bestimmungen des Inhalts des Eigentums im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG anzusehen sein, weil sie von vornherein nur temporäre Maßnahmen zum Schutz der Allgemeinheit vorsehen. Es fehlt an einer dauerhaften Veränderung des Inhalts des Eigentums.

Es muss sich aber um einen enteignungsgleichen oder enteignenden Eingriff handeln.

Ein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff könnte sich allerdings nicht direkt aus einer Verletzung des Eigentumsrechts unmittelbar durch das IfSG stützen, weil dieser Anspruch nicht bei legislativem Unrecht besteht. Er besteht aber im Falle abgeleitetem Rechts, wie z.B. Rechtsverordnungen. Da die Schließung der Geschäftslokale durch die Rechtsverordnungen der Länder angeordnet wird, die sich lediglich aus dem IfSG als Ermächtigungsgrundlage ableiten, könnte vorliegend ein solcher Anspruch bestehen.

Wesentliches Unterscheidungskriterium zwischen einem enteignungsgleichen Eingriff und einem enteignenden Eingriff ist, dass ein enteignungsgleicher Eingriff rechtswidriges Handeln des Verordnungsgebers voraussetzt, während ein enteignender Eingriff bei rechtmäßigem Handeln gegeben sein kann.

Beide Ansprüche lösen lediglich einen Entschädigungsanspruch, nicht aber einen solchen auf vollständigen Ausgleich eines eventuell entstandenen Schadens aus.

Beide Ansprüche setzen ein sogenanntes Sonderopfer der Betroffenen voraus. Allerdings wird bei dem enteignungsgleichen Eingriff aus der Rechtswidrigkeit geschlossen, dass es sich um ein Sonderopfer handelt. Wird also der Auffassung gefolgt, dass das IfSG eine Schließung von Geschäftslokalen nicht deckt, wären die Rechtsverordnungen der Länder insoweit rechtswidrig. Es ergäbe sich dann ein Anspruch auf Entschädigung aus enteignungsgleichem Eingriff.

Folgt man dieser Ansicht nicht und sieht die Schließung von Geschäftslokalen als eine nach dem IfSG zulässige Maßnahme im Rahmen des Erlasses von Rechtsverordnungen der Länder an, käme ein enteignender Eingriff in Betracht, wenn ein Sonderopfer auferlegt wird.

In diesem Zusammenhang wäre zu beurteilen, in wieweit temporäre Schließung von Geschäftslokalen zum Wohl der Allgemeinheit, wie z.B. zur Eindämmung einer Pandemie, durch die Sozialbindung des Eigentums gemäß Art. 14 Abs. 2 GG gedeckt sind. Soweit und solange die Schließung von Geschäftslokalen sich im Rahmen der Sozialbindung hält, dürfte kein Sonderopfer vorliegen.

Nach der hier vertretenen Auffassung dürfte die Grenze der Sozialbindung spätestens dann erreicht werden, wenn bei einer typisierenden Betrachtung die Fortführung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes aufgrund der Dauer der Schließung ernsthaft gefährdet ist. Mit anderen Worten also die wirtschaftliche Grundlage endgültig entzogen zu werden droht. Insoweit mögen die temporären Grenzen sich je nach Branche unterscheiden.

Bei der Beurteilung des Vorliegens eines Sonderopfers ist mit Blick auf das Allgemeininteresse im Rahmen der Pandemie nach der hier vertretenen Auffassung nicht auf einzelne Branchen abzustellen, sondern auf einen Vergleich der durch die Anordnung von der Schließung von Geschäftslokalen betroffenen Branchen mit eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieben in ihrer Gesamtheit.

Folgt man diesem Ansatz, handelt es sich bei der Anordnung der Schließung von Geschäftslokalen durch die Rechtsverordnung der Länder regelmäßig um Sonderopfer und folglich um enteignende Eingriffe, die nach der Rechtsprechung eine Entschädigungspflicht auslösen, zumindest wenn eine erste durch die Sozialbindung des Eigentums voraussichtlich gedeckte Zeitspanne überschritten wird.

Die Betroffen können nach beiden Rechtsinstituten einen Entschädigungsanspruch allerdings nur insoweit in Anspruch nehmen, als der Schaden nicht durch die Inanspruchnahme von sogenanntem Primärrechtsschutz abgewendet werden konnte. D.h. im Falle eines enteignungsgleichen Eingriffs muss der Betroffene gegen die rechtswidrige Rechtsverordnung vor den Verwaltungsgerichten vorgehen. Er kann dann eine Entschädigung erlangen, soweit trotz dieses Vorgehens ein Schaden entstanden ist.

Dazu kann auch ein Vorgehen im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes gehören. Mit Ausnahme des Angriffs auf die Beschränkung der Betriebsschließung von Einzelhandelsgeschäften auf solche mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 m² hat die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte bisher allerdings alle Anträge abgelehnt, weil sich im summarischen Verfahren weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Unrechtmäßigkeit feststellen ließe. Es kommt dann auf eine Abwägung der Folgen für das öffentlichen Interesses unter der Annahme des Erlasses der begehrten einstweiligen Verfügung, hier also die Öffnung des Geschäftslokals, gegenüber der Zurückweisung des Antrags an. Mit Blick auf den Gesundheitsschutz hat diese Abwägung bisher regelmäßig zur Ablehnung der Anträge geführt, ausgenommen eben hinsichtlich der Flächenbeschränkung.

Wie diese Entscheidung ausfallen wird, wenn die Insolvenz des Betriebes, also die Vernichtung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes gegen die Risiken der Öffnung im Einzelfall abzuwägen ist, ist bisher allerdings unklar.

Wollen die Betroffenen vermeiden, in einem späteren Verfahren eine überwiegende Mitschuld an der Entstehung des Schadens zugerechnet zu bekommen, ist zumindest in Konstellationen, in denen nicht bereits ein zuständiges oder mehrere andere nicht zuständige Verwaltungsgerichte einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zurück gewiesen haben, die Stellung eines entsprechenden Antrags zu empfehlen.

Ein vorgelagerter Antrag an die zuständigen Behörden auf die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung erübrigt sich, soweit eine solche Möglichkeit, wie etwa in der Hamburger Rechtsverordnung, nicht vorgesehen ist.

Mit Blick auf die vorhersehbare zeitliche Beschränkung des Verbotes und der regelmäßigen Dauer von Verfahren in der Hauptsache vor Verwaltungsgerichten, von höchst selten unter einem Jahr, dürfte der nicht unternommene Versuch, den Eingriff durch eine Klage in der Hauptsache abzuwehren, nicht zu der Annahme eines Mitverschuldens bei der Entstehung eines Schadens führen. Die Klage würde ohnehin nicht vor dem Ende der Maßnahme entschieden.

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die Betroffenen verpflichtet sind, den Schaden so gering wie möglich zu halten. Daraus kann auch die Pflicht abgeleitet werden, vom Staat angebotene Hilfsmaßnahmen in Anspruch zu nehmen. Unterbleibt eine solche Inanspruchnahme, könnten dadurch verursachte Schäden von der Entschädigung ausgeschlossen werden.

Dr. Jürgen Sparr

Rechtsanwalt Dr. Jürgen Sparr, Partner bei SKW Schwarz, berät seit mehr als einem Vierteljahrhundert Handelsunternehmen und Handelsabteilungen zu Projekt- und Vertriebsverträgen, den kartellrechtlichen Fragen im Vertrieb insbesondere auch marktbeherrschender Firmen, der Fusionskontrolle, Kauf und Verkauf von Unternehmen sowie in gesellschaftsrechtlichen Fragen. Hinzu kommt im Rahmen des Im- und Exporthandels die Beratung im Zoll- und Außenwirtschaftsrecht.